实际施工人以项目经理名义，对外签订合同并占有保证金的法律责任

summer 2024年11月08日 12:07 0

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作者：广森律师

导读：张三公司为了承揽工程项目，与具备建筑资质的公司签订合作协议后，其以挂靠公司项目经理身份对外签订合同、收取保证金，再通过虚构合同的方式将项目保证金占为己有的，会什么责任？

【情景案例】建安建筑有限公司系国有参股的公司，具备建筑资质。张三系顺安建筑公司的法定代表人，为了承揽工程，其与建安建筑有限公司签订了合作协议，以建安建筑有限公司的名义参与项目的招投标，招投标成功后，由张三公司负责实际施工，张三作为建安建筑有限公司派驻在该项目上的项目经理，对该项目实施全面负责。

工程中标后，建安建筑有限公司出具了授权委托书，委托张三作为该公司的项目经理，全权负责该项目的施工事项。不久，张三以该项目的项目经理身份对外发包，签订了土建、水电、消防、内外墙保温、铝合金门窗、劳务等工程，签订合同后收取保证金共计1200余万元。同时，张三虚构了顺安建筑公司与建安建筑有限公司的购销合同，指示财务人员向顺安建筑公司转款600万元，用于个人购房买车消费。

【案例评析】根据《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》（法释[2001]17号）：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”再根据，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》：“对于项目经理、承包人与建筑施工企业签订劳动合同或内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司的，相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。”

本案中，张三虽系国有参股的建安建筑有限公司派驻在涉案项目上的项目经理，但张三本人既非该单位的职工，也非受国有企业委派从事公务的人员，其获得该公司的授权全凭建安建筑有限公司与顺安建筑公司的合作协议。因此，张三可以成为职务侵占罪的主体，但不能成为贪污罪的主体。张三凭借项目经理职务便利，将其管理项目上的保证金以虚构购销的方式转移至其实际控制的顺安公司用于个人消费的行为，金额高达600万元。张三的行为将以职务侵占罪被追究刑事责任。

【风险提示】工程项目经理部系作为承包人的施工企业委派的代表承包人履行具体的工程项目管理班子，其实际负责施工合同的履行，其地位相当于承包人内部一个具体履行合同的直接部分。项目经理之所以对外签订分包合同，大部分是因为承包人在与发包人签署合同时，已经在施工合同中授权项目经理部负责工程项目的管理和施工合同的履行。

由于建工行业挂靠现象较为常见，挂靠企业的人员在施工项目中可能以项目经理的身份对外签订的合同。当实际施工人以项目经理身份签订合同后，造成损失的，被挂靠企业能否能以其非单位职工而否认其项目经理的身份，主张不承担合同责任。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十二条，承包人的项目部或项目经理以承包人名义对外签订合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或项目经理没有代理权限的除外。因此，只要被挂靠企业同意借用资质并出具相关授权材料，不论是该项目经理是“真职工”还是“假职工”，一旦项目出现问题，被挂靠企业毫无疑问地必须承担由此产生的法律责任。

广森律师提醒，“出借资质有风险，建工企业需谨慎”。

【法条链接】《刑法》

第二百七十一条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》（法释[2001]17号）

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。

《关于常见犯罪的量刑指导意见》

构成职务侵占的，可以根据以下不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大的起点的，可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；

（2）达到数额巨大的起点的，可以在5年至6年有期徒刑幅度范围内确定量刑起点。