张虹对赌协议规范的理性选择.

张虹：对赌协议规范的理性选择

张虹：对赌协议规范的理性选择 更新时间：2010-7-12 0:04:25 　　对赌协议规范的理性选择

张虹 四川省社会科学院 法学所研究员

在国外，对赌协议是以离岸的方式来签订的，我国法律没有明确规定，很多公司都采用离岸公司的方式，离岸公司与立案法律相关，属于英美法系，可以提供很好的平台适用对赌协议应用。

当离岸公司在中国香港和美国成功IPO上市以后，如果融资企业业绩不达标创立失败的时候，私募股权资本就能比较方便地退出。国内的离岸开设国一般以开曼群岛居多，开设离岸公司的主要目的是避税和境外融资，同时规避了对赌协议的实施风险，使投融资双方享有相对自由的适用法律选择权，在一定程度上可以规避本国法律。例如英美法系中筹资灵活的授权资本制度、可转换优先股等法律制度。

虽然我国法律上没有做出规定，作为射幸合同的对赌协议是合法的。因为投资方的出资目的与付出是为了博取资本投资的高回报，无论投资方是协助企业改制重组，还是推进公司治理，投资方均需付出成本。从对赌协议表面上来看，无论融资方的业绩情况如何，投资方均能获得相应的利益或赔偿，但实际上，无论是投资方还是融资方，都不能确定未来的结果。投资方仍需承担不可控制的市场风险。

如何防范衍生品投资的风险呢？首先，在签对赌协议的时候可以要求保障控制权；其次，可以设定对投资方的限定性条款，例如可以约定投资方不得向经营企业的经营对手转让股份，避免恶意收购；最后，可以借鉴国外的一些做法，在涉及到高新技术领域时，禁止签订对赌协议。

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